La discriminación laboral y sus efectos legales.

Pese a algunas muestras de evolución en materia de respeto a las diferencias, la discriminación es un malestar social que, como bien indica Ricardo Antonio Bucio Mújica, presidente del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred), sigue presente en las dimensiones colectiva y privada de la vida nacional, por lo cual no resulta sorpresiva su expresión en el ámbito laboral.

Lo que sí debería causar revuelo es que prácticas de menosprecio y de ataque contra rasgos plenamente identitarios como la procedencia étnica, la nacionalidad o la religión, y aspectos simplemente humanos como el género, el embarazo, las condiciones de salud, las discapacidades y tantos otros más, conserven su impacto a pesar de que la Constitución mexicana, en su artículo 1, las condene (como lo hace también el artículo 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación).

Y si nos concentramos en el terreno del trabajo, observaremos un panorama ciertamente grave. “La discriminación laboral ocurre cuando el patrón decide no contratar, o por el contrario, despedir a un empleado por su género, ideología política, clase social, orientación sexual, lugar de origen, religión, nacionalidad (...) y obedece a la cultura que algunos empresarios traen en su ADN, que puede propagarse al interior de la estructura organizacional y generar conductas como el mobbing”, señala Carolina Leal, directora del despacho Leal Montemayor

La discriminación laboral puede categorizarse conforme a los factores de diferenciación (negativa) sobre los que opera, pero para términos de este reportaje consideraremos tres: religión, género y embarazo.

Discriminación por creencias religiosas

No es un secreto que la religión católica, con todo y sus tropiezos, mantiene la hegemonía en la sociedad mexicana. Así lo refleja el Censo de Población 2010 del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), según el cual de los más de 112 millones de personas hasta ese año, 92,924,489 profesaban el catolicismo. No es problema su dominio, sino que las minorías encuentren dificultades para crecer asociadas a su fe, entre ellas acceder a un empleo. Y es que, según información del Conapred, de aquéllos que tienen una religión distinta:

Al menos 43% considera que sus derechos no son respetados, incluido el trabajo.

Por su parte, 31.4% piensa que tiene menos opciones para encontrar empleo en comparación con el resto de la población.

Mientras 40% dice recibir menores salarios que los demás.

En general, las minorías religiosas cuestionan el calendario oficial, que no contempla días de asueto relacionados con fiestas no católicas. Tal vez los números no digan mucho, pero sí lo hacen algunos casos reales, como el que Ericka Castillo, gerente de Capital Human Solutions de Adecco, nos relató durante la entrevista que ofreció a este medio para el especial “Mobbing, una molestia para las empresas”. Se refirió a un trabajador que había modificado su actitud sin razón aparente, hasta que comprendieron que su cambio de religión, rechazado por sus compañeros, lo segregó del grupo. Queda claro que, a pesar de que la Constitución (artículos 1, 24) prohíbe la discriminación religiosa y garantiza la libertad de culto –en tanto no dañe libertades ajenas-, mismo caso que la Ley Federal del Trabajo (artículo 3), y de que de que la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 18) instituye la elección de credos como una decisión individual y libre, existen testimonios de hábitos a todas luces ilegales. “Es recomendable que las empresas eviten realizar preguntas específicas relativas a la religión en sus procesos de reclutamiento y selección, porque no tienen nada que ver con la prestación del servicio del candidato y, además, porque la ley lo prohíbe”, señala Javiera Medina, especialista en materia laboral de Littler, De la Vega y Conde.

Discriminación por género

Todos conocemos algunas de las disposiciones que diversas legislaciones (laborales y no laborales) contienen al respecto, desde el artículo 4 constitucional que proclama la igualdad ante la ley de hombres y mujeres (como lo reafirma el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos), algunas fracciones del artículo 123 –que en términos generales se refiere al trabajo digno y útil de todas las personas-, hasta los artículos 3, 56, 132, 133, 172, 331, 343, 541 y 995 de la LFT (que básicamente intentan proteger a las mujeres de conductas abusivas y discriminatorias).

Sin embargo, algo en la atmósfera indica un escenario desventajoso para la población femenina de México. Y es que aún con el sustento que puedan aportar las disposiciones mencionadas recientemente, es un hecho que “sigue habiendo mucha discriminación en contra de las mujeres; siempre hay preferencia por el hombre”, lamenta Carolina Leal.

“Aunque más de 40% de los espacios laborales en las empresas lo tienen las mujeres en México, cuando hacemos la división por seguridad social no son el 40%, cuando hacemos por puestos de decisión no son el 40%, cuando la hacemos por niveles de ingreso, tampoco alcanza el 40%, en todas están en desventaja”, afirma el titular del Conapred.

La realidad indica que, por más talento que las mujeres manifiesten, y muy a pesar de que en la actualidad, como puntualiza Bucio Mújica, la población femenina lidera las plazas en posgrados, maestrías y doctorados, el grueso de este segmento encuentra alternativa laborales escasas veces superiores a un trabajo asalariado, aspiración que en estratos sociales de escasos recursos, tiende a limitarse a empleos en comercios informales, maquila o familiares (usualmente no remunerados), situación que reafirma la preocupación expresada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en el reporte México ante la CEDAW 2012, según el cual 56.6% de las mujeres económicamente activas pertenecen a un sector productivo no estructurado (hasta julio del año pasado).

Esta oscura tendencia, continuando con la perspectiva de Carolina Leal, evidencia que las mujeres adquieren valor social esencialmente por su papel de madres, mientras el rol del hombre proveedor sigue vigente. Si visualizamos con detenimiento los ámbitos económicos de mayor penetración, nos damos cuenta que se vinculan con trabajos que supuestamente les entregan mayor tiempo para salvaguardar sus deberes hogareños y el cuidado de los hijos -si los tienen-, lo cual confirma la disparidad de obligaciones familiares no reduce su fuerza en la república mexicana.

No es extraño entonces que México siga sin ratificar el Convenio 156 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) relativo a la Responsabilidades Familiares de los Trabajadores, el cual básicamente pretende que los gobiernos encuentren las rutas alternativas para equilibrar el peso familiar entre ambos sexos y garantizar que las empresas no lo consideren como obstáculo para la productividad.

Pero el indicio más revelador de la desigual situación laboral en México, sin demeritar aspectos como el hostigamiento, el abuso, y otros hábitos insalubres, lo aporta la economía."Hay un índice de discriminación salarial muy grave. Se señala que el salario de las mujeres se debería incrementar al menos 8.2% para alcanzar la igualdad salarial (Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo 2010)", comenta la abogada de Littler, De la Vega y Conde

Esta información adquiere relevancia si se considera que la Constitución en su artículo 123, fracción VII manifiesta que a trabajo igual debe corresponder trabajo igual sin importar el sexo..., tal como lo hacen también los artículos 56 y 86 de la LFT, así como el Convenio 100 de la OIT sobre la Igualdad de Remuneración, ratificado por México el 23 de Mayo de 1953, el cual argumenta que los salarios deben fijarse de acuerdo con evaluaciones objetivas de talento y capacidad, sin importar rasgos distintivos de cada ser.

Discriminación por embarazo

Resulta apropiado que el artículo 123 constitucional, fracción V, proteja a las trabajadoras embarazadas de actividades riesgosas para su salud y la de su bebé, y que la LFT prohíba a los patrones en su artículo 133, fracción XIV, exigir (o realizar sin consentimiento) pruebas o certificados de embarazo para admitir, mantener u otorgar ascensos a las trabajadores. Lo que no es adecuado es violentar estas disposiciones y colocar en un estado de indefensión a las madres próximas.

No se puede negar que el estado de gravidez posiciona a las mujeres en una condición física y emocional distinta a la de los varones durante cierto periodo (incluyendo etapas pre y posnatal), "sin embargo, no creemos que sea un elemento que determine la falta de productividad, porque durante ese lapso de incapacidad por maternidad el patrón tiene la facultad de contratar a otro trabajador para que cubra esa vacante, y ese trabajador podría estar contratado por tiempo determinado (contrato temporal), únicamente para cubrir la esa vacante, entonces no creo que se afecte la productividad", puntualiza Javier Medina.

Y es que con frecuencia las mujeres en condición de embarazo son apartadas definitivamente de sus labores, sin importar que médicamente estén capacitadas para efectuarlo, o encuentran obstáculos para encontrar empleo, pero no no sólo se trata de que algunas compañías desacaten las legislaciones, pues existen barreras que no dependen directamente de esas unidades económicas.

El principal de ellas es la seguridad social, particularmente en el caso de las mujeres embarazadas ya contratadas. Esta prestación laboral les permite gozar de todos los servicios de salud y de la incapacidad relativa a su condición, sin costo para los patrones cumplidos siempre y cuando las trabajadoras tengan cotizadas 30 semanas ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). ¿Qué sucede si no ha cotizado esas semanas? La carga económica recae sobre ellos, lo cual supone golpes severos a su patrimonio. Esta situación se replicaría igualmente al admitir a una aspirante encinta.

En este sentido, Carolina Leal introduce y Ricardo Bucio introducen, respectivamente, dos necesidades en términos de prestaciones sociales:

Reformar Ley del Seguro Social (LSS) en materia de semanas cotizadas para amplificar la cobertura.

Pensar en un sistema de Seguridad Social Universal que garantice la prestación social, pero que la desvincule de la prestación laboral, en beneficio de las mujeres en edad reproductiva.

También hace falta que:

El gobierno logre implementar instrumentos que beneficien la estabilidad de las trabajadoras embarazadas dentro y fuera de sus áreas de trabajo.

Lograr que la administración en turno colabore con el sector empresarial para delinear caminos promisorios para todos, lo cual posiblemente contribuya en la disminución de quejas asociadas con la gravidez, que en el caso de Conapred, ascienden a 250 durante los últimos tres años.

Que se ratifique el Convenio 183 de la OIT (aprobado en 2000), que aboga por la protección de la maternidad.

Órganos y sanciones

A decir verdad las víctimas de discriminación, coinciden los especialistas, tienen diversas opciones para levantar la voz y luchar por erradicar tan destructiva dinámica.

El Conapred, en tanto órgano autónomo, tiene ciertas facultades para dar seguimiento a quejas vinculadas a la discriminación, esencialmente abrir mecanismos de comunicación con las compañías involucradas. La CNDH, como órgano constitucional con cierta autonomía, puede emitir recomendaciones referentes a las prácticas.

Por su parte, la Procuraduría Federal de la Defensa del Trabajo (Profedet), un órgano desconcentrado de la STPS, tiene la facultad de proponer soluciones a problemas laborales, así como de brindar asesoría y representación a la fuerza de trabajo.

Sin embargo, las estructuras encargadas de la justicia laboral en nuestro país son las Juntas de Conciliación y Arbitraje, las cuales, comenta Miguel Rábago Dorbecker, especialista en derecho de la Universidad Iberoamericana (UIA), paradójicamente han evidenciado escasa eficiencia para bordar las denuncias por prácticas discriminatorias.

Aun así, estas entidades de la STPS son las encargadas de sancionar las violaciones a la LFT, incluyendo las conductas de diferenciación negativa. En este sentido, los efectos legales para los patrones infractores son:

Según la fracción VI del artículo 994, si algún patrón admite o comete cualquier conducta discriminatoria se hará acreedor a una multa de entre 250 y 5,000 salarios mínimos.

Cuando una víctima denuncia discriminación en su trabajo la STPS está obligada a realizar inspecciones, pero si el patrón se niega, como lo indica el artículo 1004 A de la LFT, tendrá que pagar multas por hasta 5,000 salarios mínimos.

De acuerdo al artículo 995 de la LFT exigir certificados de embarazo en la fase de contratación y coaccionarlas para dejar su trabajo (fracción XIV y XV del artículo 133) deberá pagar multas de entre 50 y 2,500 salarios mínimos.

Tampoco pueden olvidar los compromisos que adquieren con sus contratados, pues si tras el curso de un litigio se les fincan responsabilidades deberán cumplir los lineamientos que la LFT en términos de indemnizaciones.

Perspectivas a futuro

La actualidad evidencia la urgencia de incorporar a la discusión pública y legislativa nuevas perspectivas de solución para la discriminación, no obstante, comentan los expertos hay buenos cimientos, tales como la Norma Mexicana NMX-R-025-SCFI-2012, publicada a finales de año por la SE en el Diario Oficial de la Federación, diseñada para rehumanizar el trabajo.

Rábago Dorbecker y Bucio Mújica, por ejemplo, aplauden la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos de 2011, máxime que procedió a definir los derechos humanos como disposiciones inherentes a todas a las personas y anteriores a ley (no otorgados, como antes), así como a plantear la necesidad de adherir la óptica de dichas disposiciones al ámbito laboral. Por su parte, Javiera Medina reconoce cierta modernización en la LFT con la reforma de noviembre.

Pero todos señalan, junto a Carolina Leal, algunas áreas de oportunidad y acción:

Transformar el esquema de justicia laboral, sobre todo las Juntas de Conciliación y Arbitraje, que no han dado el seguimiento adecuado a los casos de discriminación.

Crear políticas para eliminar el fenómeno en todos los sectores, incluido el educativo

Revisar las prácticas discriminatoras en la fase de contratación, aspecto escasamente regulado

Construir mecanismos más eficaces de comunicación y difusión de información, de modo que los grupos vulnerables sepan cómo actuar

Establecer canales de comunicación eficientes y anónimos al interior de las empresas para que todos los trabajadores puedan quejarse, así como gente capacitada para administrarlos.

Convocar a las víctimas de discriminación (sean mujeres u hombres) a alzar la voz, conjuntarse con otros afectados, tratar en la medida de lo posible de recabar elementos que sustenten sus quejas (testimonios, grabaciones, e-mails, etc.) y darles seguimiento.